Sentencia C-331 Corte Constitucional

LA CONSULTA PREVIA Y LA EXPLOTACIÓN ILÍCITA DE MINERALES

El derecho a la consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes no puede limitarse a un trámite administrativo, advirtió ayer la Corte Constitucional al divulgar su más reciente comunicado de prensa.

“La Corte reiteró los lineamientos jurisprudenciales que ha trazado en relación con la obligatoriedad de la consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes, de las medidas legislativas y administrativas que los afecten directamente”, se lee en la comunicación, en el aparte relacionado con la Sentencia C-331 de 2012.

En ese fallo, del que fue ponente el magistrado Luis Ernesto Vargas, la Corte determina que el control de la explotación ilegal de minerales prevista en la ley del Plan Nacional de Desarrollo no requería de la realización de la consulta previa a las comunidades étnicas, pero que en cambio la derogatoria de las normas que permitían la legalización de la pequeña minería y de la minería tradicional sí ha debido ser consultada a dichas comunidades, por afectarlas de manera directa.

La decisión consistió en declarar exequible el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011 e inexequible la expresión “parágrafo 2º del artículo 12 y el artículo 30 de la Ley 1382 de 2010” contenida en el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011.

Fundamentos

Al explicar el fundamento de la sentencia, la Corte “reafirmó que el derecho de consulta previa que les asiste a las comunidades étnicas se fundamenta en el principio democrático, el derecho a la participación, el pluralismo y el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la Nación”.

“Este proceso debe adelantarse de buena fe”, precisa la Corte, “a través de formas y medios de comunicación efectivos con las comunidades étnicas; no puede consistir en simples trámites administrativos por parte de las autoridades o en meros requisitos formales, sino que debe ser “un proceso sustantivo de raigambre constitucional”. Para tal efecto, debe garantizarse a las comunidades afectadas la información completa, precisa y significativa sobre los proyectos que se pretenden desarrollar en sus territorios o de las medidas legislativas o administrativas del caso y estar precedido de un trámite preconsultivo en el cual se defina, de común acuerdo entre las autoridades gubernamentales y los representantes de las comunidades indígenas y afrodescendientes, las bases del procedimiento administrativo”.

En el comunicado, la Corte sostiene que “en cuanto al método para la determinación de temas que afecten a las comunidades étnicas, es casuístico, esto es, se debe esclarecer y determinar en cada caso concreto, cuáles son las medidas que afectan directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes, de manera que en una situación concreta se evalúe que tanto incide la medida en la conformación de la identidad diferenciada del pueblo étnico”.

Minería ilegal

“En el presente caso, el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, prohíbe en todo el territorio nacional, la utilización de dragas, minidragas, retroexcavadoras y demás equipos mecánicos en las actividades mineras sin título minero inscrito en el Registro Minero Nacional”, recuerda la Corte.

“A la vez”, señala, “prevé el decomiso de bienes y la imposición de una multa por infracción a esta prohibición, además de medidas especiales para la reorganización de los municipios explotadores de oro. Se trata de una norma general que busca evitar una práctica ilegal, que produce serios daños ambientales y de garantizar la no explotación minera en términos industriales, que no es propia de las comunidades indígenas y afrodescendientes y por tanto, no las afecta de manera directa y específica”.

Al hallar razonable y legal la prohibición, la Corte concuerda en que “dicha explotación produce un deterioro irreparable de los recursos naturales que deben preservarse, de manera que es a toda la comunidad y no solo a los grupos étnicos a quienes les interesa el control de esa explotación”.

Minería pequeña y artesanal

Sin embargo, el caso anterior no se asimila con la derogación del parágrafo 2º del artículo 12 y el artículo 30 de la Ley 1382 de 2010 contenida en el inciso tercero del artículo 276 de la Ley 1450 de 2011.

“Estas normas consideraban legal el barequeo consistente en extracción de materiales de arrastre, siempre y cuando se realice con herramientas no mecanizadas y con una extracción que no supere un volumen de 10 metros cúbicos por día, por longitud de ribera de 200 metros de largo y la actividad de pequeña minería en el departamento del Chocó”, anota la Corte.

Los propios voceros del Departamento Nacional de Planeación le explicaron a la Corte, de acuerdo a lo consignado en el comunicado, que las consultas previas efectuadas por el Gobierno “se refirieron al documento que puso a consideración de estas minorías, contentivo de los objetivos y metas de mediano y largo plazo, es decir, las “bases del plan”, lo que el artículo 339 de la Carta Política denomina como parte general del Plan Nacional de Desarrollo y no en relación con la derogatoria de las normas que autorizaban las actividades de barequeo y minería tradicional, lo cual afecta de manera directa a las comunidades étnicas”.

“Para la Corte”, indica el comunicado, “estas derogatorias desconocen la especial protección para la continuidad del barequeo o minería tradicional y de la pequeña minería, que afecta directamente a las comunidades étnicas y vulnera el debido proceso para la legalización de tales actividades hoy vigentes y el deber de consulta previa a la que debió someterse”.

“Además”, para la Corte “con dicha derogatoria se deja un vacío normativo para la regulación de esta materia, al no fijar procedimiento alguno para la legalización o reconocimiento de la minería tradicional, lo cual afecta también el derecho a la igualdad de las comunidades étnicas y el debido proceso para la legalización de las actividades de pequeña minería y minería tradicional de estas comunidades. Por tales motivos, la expresión acusada del artículo 276 de la Ley 1450 de 2011, fue excluida del ordenamiento, de manera que la declaratoria de su inexequibilidad implica que reviven las normas derogadas”.

Corte Constitucional
Sentencia C-331
09-05-2012

II. Expediente D-8779

M.P. Luis Ernesto Vargas Silva

1. Normas acusadas

LEY 1450 DE 2011
(Junio 16)

Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014

ARTÍCULO 106. CONTROL A LA EXPLOTACIÓN ILÍCITA DE MINERALES. A partir de la vigencia de la presente ley, se prohíbe en todo el territorio nacional, la utilización de dragas, minidragas, retroexcavadoras y demás equipos mecánicos en las actividades mineras sin título minero inscrito en el Registro Minero Nacional.

El incumplimiento de esta prohibición, además de la acción penal correspondiente y sin perjuicio de otras medidas sancionatorias, dará lugar al decomiso de dichos bienes y a la imposición de una multa hasta de mil salarios mínimos legales mensuales vigentes, que impondrá la autoridad policiva correspondiente. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.

Las solicitudes que actualmente se encuentren en trámite para legalizar la minería con minidragas a que se refiere el artículo 30 de la Ley 1382 de 2010, serán rechazadas de plano por la autoridad minera.

PARÁGRAFO. El Gobierno Nacional reorganizará los municipios verdaderamente explotadores de oro y tomará medidas para aquellos municipios que usurpan y cobran por conceptos de regalías en esta materia sin tener derechos por este concepto; igualmente aquellos excedentes que se demuestren del resultado del uso indebido de estas regalías serán utilizadas como indexación e indemnización a los municipios afectados por la minería ilegal de acuerdo a la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional.

ARTÍCULO 276. VIGENCIAS Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.
Con el fin de dar continuidad a los objetivos y metas de largo plazo planteados en los anteriores Planes de Desarrollo, se mantienen vigentes las siguientes disposiciones de la Ley 812 de 2003 los artículos, 20, 59, 61, 64, 65, 81 y 121; de la Ley 1151 de 2007 los artículos 11, 13, 14, 15, 19, 21, 22, 24, 25, 27, 28, 31, 39, 49, 50 excepto su tercer inciso, 62, 64, 67, los incisos primero y tercero del 69, 70, 71, 76, 80, 82, 87, 88, 89, 90, 91, 97, 98, 106, 110, 112, 115, 118, 121, 126, 127, inciso primero del 131, 138, 155 y 156, de la Ley 1151 de 2007. Ampliase hasta el 6 de agosto de 2012, las funciones establecidas en el artículo 65 de la Ley 1350 de 2009.

Deroga en especial el artículo 9o del Decreto 1300 del 29 de julio de 1932; los artículos 3o y 4o del Decreto 627 de 1974; 19 de la Ley 55 de 1985; 9o de la Ley 25 de 1990; elimínase la periodicidad de dos (2) años prevista en el artículo 2o de la Ley 1ª de 1991 para la presentación y aprobación de los Planes de Expansión Portuaria y en el artículo 15 de la Ley 105 de 1993 para la presentación y aprobación de los Planes de Expansión Vial, 21 de la Ley 160 de 1994; el inciso segundo del artículo 151 de la Ley 223 de 1995; el numeral 5 del artículo 2o de la Ley 549 de 1999; los artículos 2o, 19, 20, 21, 22 y 23 de la Ley 590 de 2000; 10, 11 y el parágrafo del artículo 12 de la Ley 681 de 2001; parágrafo 3o del artículo 19 de la Ley 769 de 2002 modificado por el artículo 5o de la Ley 1383 de 2010; parágrafo 2o del artículo 7o de la Ley 872 de 2003; 26, inciso 2o del artículo 28 de la Ley 1150 de 2007; 32 y 33 de la Ley 1176 de 2007; artículo 69 de la Ley 1341 de 2009 exceptuando su inciso segundo; parágrafo 2o del artículo 12 y el artículo 30 de la Ley 1382 de 2010 y el parágrafo del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010.

Deroga las Leyes 188 de 1995; 812 de 2003 y 1151 de 2007, a excepción de las disposiciones citadas en el segundo inciso del presente artículo.

Del artículo 3o, literal a) numeral 5 de la Ley 1163 de 2007 la expresión “y cruces de información no sujeta a reserva legal de las bases de datos de la entidad” y del numeral 8 suprímase la expresión “Servicios de procesamiento, consulta de datos de identificación”.

Suprímanse del artículo 424 del Estatuto Tributario los siguientes bienes, partida y subpartida arancelaria: 82.01 Layas, herramientas de mano agrícola y el inciso primero del parágrafo del artículo 1o de la Ley 1281 de 2009.

Del inciso primero del numeral 14 del artículo 879 del Estatuto Tributario, suprímase la expresión “salvo lo correspondiente a las utilidades o rendimientos que hubiere generado la inversión, los cuales son la base gravable para la liquidación del impuesto, el cual será retenido por el comisionista o quien reconozca las utilidades o rendimientos”.

2. Decisión

Primero.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011, por los cargos analizados en esta sentencia.

Segundo.- Declarar INEXEQUIBLE la expresión “parágrafo 2º del artículo 12 y el artículo 36 de la Ley 1382 de 2010”, contenida en el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011, por los cargos analizados en esta sentencia.

3. Fundamentos de la decisión

La Corte reiteró los lineamientos jurisprudenciales que ha trazado en relación con la obligatoriedad de la consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes, de las medidas legislativas y administrativas que los afecten directamente. Reafirmó que el derecho de consulta previa que les asiste a las comunidades étnicas se fundamenta en el principio democrático, el derecho a la participación, el pluralismo y el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la Nación. Este proceso debe adelantarse de buena fe, a través de formas y medios de comunicación efectivos con las comunidades étnicas; no puede consistir en simples trámites administrativos por parte de las autoridades o en meros requisitos formales, sino que debe ser “un proceso sustantivo de raigambre constitucional”. Para tal efecto, debe garantizarse a las comunidades afectadas la información completa, precisa y significativa sobre los proyectos que se pretenden desarrollar en sus territorios o de las medidas legislativas o administrativas del caso y estar precedido de un trámite preconsultivo en el cual se defina, de común acuerdo entre las autoridades gubernamentales y los representantes de las comunidades indígenas y afrodescendientes, las bases del procedimiento administrativo. En cuanto al método para la determinación de temas que afecten a las comunidades étnicas, es casuístico, esto es, se debe esclarecer y determinar en cada caso concreto, cuáles son las medidas que afectan directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes, de manera que en una situación concreta se evalúe que tanto incide la medida en la conformación de la identidad diferenciada del pueblo étnico.

En el presente caso, el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, prohíbe en todo el territorio nacional, la utilización de dragas, minidragas, retroexcavadoras y demás equipos mecánicos en las actividades mineras sin título minero inscrito en el Registro Minero Nacional. A la vez, prevé el decomiso de bienes y la imposición de una multa por infracción a esta prohibición, además de medidas especiales para la reorganización de los municipios explotadores de oro. Se trata de una norma general que busca evitar una práctica ilegal, que produce serios daños ambientales y de garantizar la no explotación minera en términos industriales, que no es propia de las comunidades indígenas y afrodescendientes y por tanto, no las afecta de manera directa y específica. Dicha explotación produce un deterioro irreparable de los recursos naturales que deben preservarse, de manera que es a toda la comunidad y no solo a los grupos étnicos a quienes les interesa el control de esa explotación. Advirtió que la preservación de los recursos naturales renovables y no renovables y el derecho colectivo a un ambiente sano, no fueron consagrados únicamente a favor de los grupos étnicos, sino que mira a bienes jurídicos superiores que interesan a toda la comunidad. Por consiguiente, la Corte consideró que la expedición del artículo 106 de la Ley 1450 de 2011 no requería ser consultada de manera previa y específica a las comunidades indígenas y afrocolombianas, de conformidad con el artículo 330 de la Constitución y el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT y en consecuencia, fue declarada exequible, por este cargo.

No ocurre lo mismo, en cuanto a la expresión del inciso tercero del artículo 276 de la Ley 1450 de 2011, que deroga el parágrafo 2º del artículo 12 y el artículo 30 de la Ley 1382 de 2010. Estas normas consideraban legal el barequeo consistente en extracción de materiales de arrastre, siempre y cuando se realice con herramientas no mecanizadas y con una extracción que no supere un volumen de 10 metros cúbicos por día, por longitud de ribera de 200 metros de largo y la actividad de pequeña minería en el departamento del Chocó. Si bien en el artículo 273 de la Ley 1450 de 2011 se dejó constancia de la protocolización de las consultas previas sobre el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 con las comunidades indígenas, afrocolombianas, raizales y palenqueras y pueblos Rom y Gitano, el Departamento Nacional de Planeación explicó en su intervención ante esta Corte, que esas consultas se refirieron al documento que puso a consideración de estas minorías, contentivo de los objetivos y metas de mediano y largo plazo, es decir, las “bases del plan”, lo que el artículo 339 de la Carta Política denomina como parte general del Plan Nacional de Desarrollo y no en relación con la derogatoria de las normas que autorizaban las actividades de barequeo y minería tradicional, lo cual afecta de manera directa a las comunidades étnicas.

Para la Corte, estas derogatorias desconocen la especial protección para la continuidad del barequeo o minería tradicional y de la pequeña minería, que afecta directamente a las comunidades étnicas y vulnera el debido proceso para la legalización de tales actividades hoy vigentes y el deber de consulta previa a la que debió someterse. Además, con dicha derogatoria se deja un vacío normativo para la regulación de esta materia, al no fijar procedimiento alguno para la legalización o reconocimiento de la minería tradicional, lo cual afecta también el derecho a la igualdad de las comunidades étnicas y el debido proceso para la legalización de las actividades de pequeña minería y minería tradicional de estas comunidades. Por tales motivos, la expresión acusada del artículo 276 de la Ley 1450 de 2011, fue excluida del ordenamiento, de manera que la declaratoria de su inexequibilidad implica que reviven las normas derogadas.

4. Salvamentos de voto

Los magistrados Humberto Sierra Porto y Mauricio González Cuervo salvaron el voto por cuanto consideraron que también debieron declararse exequibles los apartes demandados del artículo 276 por las mismas razones que sustentaron la exequibilidad del artículo 160 demandado. Expresaron que a lo sumo debió incluirse un condicionamiento que asegurara a las comunidades étnicas continuar con su labor minera no mecanizada.

Por su parte los magistrados María Victoria Calle Correa, Nilson Pinilla Pinilla y Luis Ernesto Vargas Silva salvaron el voto de manera parcial, toda vez que aunque comparten la decisión de inexequibilidad del artículo 276 (parcial) de la Ley 1450 de 2011, consideran que las mismas razones que condujeron a declarar esta inconstitucionalidad, conducían a la misma decisión respecto del artículo 106 de la citada ley.

A su juicio, el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011 también es inconstitucional por (i) haberse omitido la consulta previa a las comunidades étnicas, acorde con lo prescrito en los artículos 330 de la Constitución y el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, que hace parte del bloque de constitucionalidad, ya que se trata de una norma relativa al tema de explotación minera que es un asunto que sin lugar a dudas afecta de manera directa a las comunidades étnicas, en relación con su territorio, con los recursos naturales y las actividades de minería tradicional; (ii) ser violatorio del derecho a la igualdad de estas comunidades, al consagrar una prohibición absoluta y no tener en cuenta la situación especial y diferencial de las comunidades indígenas y afrodescendientes, las cuales son sujetos de especial protección constitucional y respecto de las cuales se deben adoptar medidas especiales y diferenciales, esto es, se debe legislar adoptando un enfoque diferencial étnico y acciones afirmativas para garantizar sus derechos constitucionales; (iii) vulnerar el debido proceso, al no tener en cuenta el reconocimiento, el proceso o trámite especial que se le debe dar a las solicitudes de legalización de las actividades de la pequeña minería, minería informal y minería tradicional, solicitudes que la norma prevé serán rechazadas de plano; y (iv) desconocer el amplio, pacífico y consolidado precedente constitucional en materia de consulta previa a las comunidades étnicas en temas que los afectan de manera directa, Especialmente, con esta decisión se desconoce el precedente de la sentencia C-366 de 2011, así como la técnica constitucional de declaración de inexequibilidad diferida para la subsanación de la omisión de este requisito obligatorio, cuando se trata de normas de aplicación inmediata y que debieron ser consultas previamente. Por tanto, en su concepto, la prohibición absoluta de estas actividades afecta de manera directa a las comunidades étnicas que han venido desarrollando minería tradicional en las regiones donde residen, sin tener en cuenta el caso específico y particular de estos pueblos, y desconoce el precedente judicial de la Corte en materia de consulta previa a las comunidades étnicas en temas como la explotación minera de recursos naturales, respecto del cual existe un amplio consenso tanto en la jurisprudencia nacional como internacional sobre su afectación de manera directa a las comunidades étnicas, en aspectos como su territorio, la explotación de recursos naturales en sus tierras y sus actividades de minería tradicional. Así, en criterio de los magistrados, esta decisión no solo constituye un visible retroceso que contradice la consolidada jurisprudencia constitucional sobre consulta previa al prescindir de la obligatoriedad de la misma en un tema tan emblemático como el de la explotación minera que afecta de manera directa a las comunidades étnicas, sino que contradice lo ya determinado por la Corte Constitucional en la sentencia C-366 de 2011, mediante la cual la Corte declaró inexequible la Ley 1382 de 2010 (Código de Minas), cuyos efectos se difirieron por el término de dos años contados a partir del 11 de mayo de 2011, término dentro del cual el Congreso deberá regular integralmente la materia minera en Colombia, previa consulta de aquellas disposiciones que afecten directamente a las comunidades étnicas, de conformidad con los artículos 330 de la Constitución y 6º del Convenio 169 de la OIT. En consecuencia, concluyeron que la solución correcta debió ser la declaratoria de inexequibilidad con efectos diferidos por el mismo término fijado en la sentencia C-366 de 2011, tal y como venía propuesto en el proyecto original presentado a Sala Plena.

Por tales razones, en opinión de los magistrados Calle Correa, Pinilla Pinilla y Vargas Silva, el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011 ha debido ser declarado inexequible con efectos diferidos.