Directiva Presidencial

La Directiva Presidencial 01 del 26 de marzo de 2010, sugiere las etapas a llevar a cabo dentro del proceso de consulta previa, y en su numeral 4 señala que:

“…Los siguientes mecanismos deben ser utilizados en los procesos de Consulta Previa:

a) El proceso de Consulta Previa siempre deberá cumplir las siguientes fases:

a) Preconsulta,

b) Apertura del proceso,

c) Talleres de identificación de impactos y definición de medidas de manejo,

d) Pre-Acuerdos,

e) Reunión de Protocolización,

f) Sistematización y seguimiento al cumplimiento de acuerdos,

g) Cierre del proceso de Consulta Previa…”

DOS TIPOS DE CONSULTA PREVIA

La ley ha previsto dos tipos de consulta previa dependiendo del tipo de actividad de la cual se trate: (i) consulta para proyectos que requieran licencia ambiental, como los de aprovechamiento o explotación de recursos naturales;  y (ii) consulta para proyectos que no requieran licencia ambiental, como la exploración sísmica

(i)            Procedimiento de Consulta sin Licencia

En este caso, la Consulta Previa se rige esencialmente por la Ley 21 de 1991 (Convenio 169 de la OIT) y el Decreto 4331 de 2005, modificado por el decreto 1720 de 2008.

De conformidad con las normas vigentes y los procedimientos planteados por la Honorable Corte Constitucional, este tipo de Consultas, deben ser adelantadas bajo la coordinación del Ministerio del Interior y de Justicia.

(ii)          Procedimiento con Licencia

Se determina en el artículo 76 de la Ley 99 de 1993 y se reglamentó en el Decreto 1320 de 1998 y soportado principalmente, en los artículos 40 – Parágrafo Segundo, 330 y 332 de la Constitución Política de Colombia. El mencionado decreto regula específicamente la Consulta a las comunidades indígenas y negras para la explotación de recursos naturales dentro de su territorio.

Para los casos, por tratarse de proyectos que requieren licencia ambiental, la consulta previa debe ser coordinada por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, dicho Ministerio.

REPRESENTANTES LEGÍTIMOS DE LAS COMUNIDADES

La Consulta Previa es un derecho fundamental de carácter constitucional de las minorías éticas para los proyectos de exploración o explotación de sus recursos naturales. Regulado por la Ley 21 de 1991, ratificado mediante el convenio de la O.I.T, de 1989.

Por otra parte, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, es el competente de coordinar Interinstitucionalmente la realización de la Consulta Previa con los Grupos étnicos, así como realizar las visitas de verificación en las áreas de los proyectos y hacer seguimiento a los acuerdos concertados.

Se constituye la Consulta Previa en un espacio de diálogo y concertación intercultural, que busca garantizar la participación real, oportuna y legitima de los Grupos étnicos en la toma de dediciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas, obras, proyectos o actividades susceptibles de afectarlas directamente; brindándoles la posibilidad de decidir sobre sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera y de controlar en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural.

Es la Dirección de Consulta Previa, la entidad encargada de velar y garantizar que el derecho fundamental de la consulta se realice con arreglo a las garantías constitucionales y con los representantes legítimos de las comunidades porque sin presencia de la autoridad competente, carece de validez, y no puede ser avalada por el Ministerio del Interior.

La Certificación de la existencia de grupos étnicos

A través del Decreto Nº 2893 de 2011 La Dirección de Consulta Previa, tiene la forma de emitir las certificaciones de presencia de Grupos Étnicos, que aseguran mayor precisión en las mismas.

 Así, en el Decreto mencionado en su artículo 16 numerales 4, 5 y 6, establecen las directrices para llevar a cabo la Certificación de la existencia de grupos étnicos de la siguiente manera:

“4. Realizar las visitas de verificación en las áreas donde se pretenda desarrollar proyectos, a fin de determinar la presencia de grupos étnicos, cuando así se requiera.

5. Expedir certificaciones desde el punto de vista cartográfico, geográfico o espacial, acerca de la presencia de grupos étnicos en áreas donde se pretenda desarrollar proyectos, obras o actividades que tengan influencia directa sobre estos grupos.

6. Verificar, antes del inicio de cualquier proceso de Consulta Previa, con las direcciones de asuntos indígenas, Rom y minorías, y de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, los registros actualizados de la representación legal de las autoridades de los grupos étnicos y conformación legitima de los espacios de concertación propios de cada uno de ellos en áreas donde se pretenda desarrollar proyectos, obras o actividades que tengan influencia directa sobre estos grupos”.

En el caso que se genere una confirmación  de presencia de comunidad étnica, en el área de influencia del proyecto, la consulta Previa se deberá  llevar a cabo. La Consulta Previa es un dialogo  intercultural  que busca garantizar la participación real, oportuna ( previa) y legitima de los grupos étnicos en la toma de decisiones proyectos o actividades que los afecten, además  de ser un derecho fundamental  de las minorías étnicas, que se fundamenta  en el Convenio Internacional 169 de la OIT, el cual fue ratificado por la ley 21 de 1991 en Colombia y hace parte del bloque constitucional y se reglamenta por el Decreto 1320 de 1998 y varias sentencias emitidas por la Corte Constitucional.

SENTENCIA T-693/11

"El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, mediante Resolución, otorgó licencia a la empresa Meta Petroleum Limited para la realización del proyecto Oleoducto de los Llanos, desde el campo Rubiales hasta las facilidades del CPF-Cusiana, sin cumplir con la consulta previa al Pueblo Indígena Achagua y Piapoco del Resguardo Turpial-La Victoria. Frente a esta situación, las autoridades indígenas solicitaron al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial la realización de la consulta previa, la cual fue negada bajo el argumento de que el Ministerio del Interior y de Justicia no certificó la existencia de comunidades indígenas o negras en el área de influencia del proyecto.

No obstante que la licencia no invadía el territorio de la comunidad indígena, la empresa petrolera, invadió el territorio de la comunidad, al abrir broches y construir carreteras dentro de terrenos prohibidos, lo que ha generado graves impactos en el resguardo y en la reserva forestal, la cual ha sido arrasada por aserradores furtivos. Igualmente, el proyecto ha causado impactos sobre la población, pues han aumentado las enfermedades por contaminación de las aguas, la deserción estudiantil y los embarazos de niñas y adolescentes.

"CABILDO INDÍGENA RESGUARDO TURPIAL, LA VICTORIA VS. LOS MINISTERIOS DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Y DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL Y LA EMPRESA META PETROLEUM LIMITED.             ¿Puede el Ministerio del Interior y de Justicia, certificar la no presencia de comunidades étnicas en el área de influencia de un proyecto, sólo con fundamento en una comunicación proveniente de una alcaldía municipal, sin violar los derechos fundamentales a la libre determinación, a la participación, a la consulta previa y a la integridad cultural de la comunidad indígena?          "El Ministerio del Interior y de Justicia, no puede certificar la no presencia de comunidades étnicas en el área de influencia de un proyecto, sólo con fundamento en una comunicación proveniente de una alcaldía municipal, sin violar los derechos fundamentales a la libre determinación, a la participación, a la consulta previa y a la integridad cultural de la comunidad indígena, porque la función del Ministerio es verificar la presencia de comunidades en el área de influencia de un proyecto, lo que significa, una constatación empírica que debe desarrollarse en campo con el fin de establecer de la manera más directamente posible la existencia o no de tales comunidades.

Tal verificación no se debe agotar en la presencia física o en la residencia, sino en el desarrollo actual y regular de prácticas tradicionales de supervivencia o simbólicas, tales como la caza, la pesca, la recolección de frutos, la práctica de rituales, entre otras más.

(…) El Ministerio del Interior alega que certificó que no existían comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto con fundamento en una comunicación que indicaba esto, proveniente de la alcaldía de Puerto López. Para la Sala este no es un argumento de recibo, pues la función del Ministerio es verificar la presencia de comunidades en el área de influencia de un proyecto, lo que significa, como bien lo señala el profesor Herinaldy Gómez de la Universidad del Cauca, “una constatación empírica que debe desarrollarse en campo con el fin de establecer de la manera más directamente posible la existencia o no de tales comunidades.” Además, como también afirma el profesor, esa verificación no se debe agotar “en la presencia física o en la residencia, sino en el desarrollo actual y regular de prácticas tradicionales de supervivencia o simbólicas, tales como la caza, la pesca, la recolección de frutos, la práctica de rituales, entre otras más.”

El Ministerio no llevó a cabo tal verificación en campo, con lo que incumplió sus obligaciones y condujo a la vulneración de los derechos de la comunidad demandante. La Sala advierte además que de haberse realizado la visita de campo, muy probablemente el Ministerio se habría percatado de las prácticas tradicionales que la comunidad desarrolla en el Charcón Humapo, lo que habría conducido a la realización de la consulta.  (…)»