Preconsulta

Busca hacer los primeros acercamientos entre las comunidades las instituciones del Estado y los particulares interesados (Empresa).

Se socializará la información relacionada con el proyecto.

Identifica los actores que intervendrán en el proceso: Representantes legítimos de las comunidades interesadas; representantes de la (s) empresa (s) interesadas; representantes de otros organismos estatales; representantes de los órganos de control-facultativo (Procuraduría General de la nación y Defensoría del pueblo), y representantes de organizaciones indígenas o étnicas.

Informa a la comunidad indígena y/o negra sobre qué es consulta previa y cómo se desarrolla el proceso de consulta (descripción de cada una de sus etapas).

Concertación de la metodología, Comunidad y Empresa interesada.

PRINCIPIOS ORIENTADORES DE LA CONSULTA PREVIA

BUENA FE: Es actuar con la verdad y con el propósito de ser rectos y transparentes.

TTRANSPARENCIA: Es la coherencia que existe entre lo que se dice y lo que se hace. Las comunidades deben tener conocimiento pleno del proyecto y de las actividades  que se realizarán  en su territorio. 

COMUNICACION INTERCULTURAL Y BILINGÜISMO: El proceso de consulta deberá ser adecuado a cada una de las culturas propias de los Grupos Étnicos que se pretenda consultar, se realizara siempre que sea posible dentro del territorio de la comunidad  consultada según lo concertado por las partes, debe existir un diálogo fluido entre las partes, se debe garantizar la traducción a la lengua de las comunidades consultadas.

INFORMACION SUFICIENTE Y OPORTUNA: que la información suministrada a la comunidad sea completa, coherente, diáfana, suficiente y oportuna, y así garantizarle  el pleno conocimiento sobre el proyecto que se propone realizar en su territorio,  

LEGITIMIDAD: El proceso debe ser adelantado y coordinado por el Gobierno. Se realiza con la participación de las Autoridades legítimas de las comunidades.

PLURALISMO JURIDICO: Al aplicar la legislación nacional a las comunidades consultadas se deberán tomar en consideración sus costumbres o su derecho propio.  

CONGRUENCIA: Las medidas de prevención, mitigación control y adecuación que se establezcan, como resultado de la consulta deberán ser proporcionales a la magnitud y posibles efectos del proyecto o medida objeto de la consulta debidamente realizada y protocolizada.  

SENTENCIA T-379-2011

El municipio de Pasto utilizó para la identificación de las vacantes de maestros que no se reportarían al concurso público de méritos dos criterios en forma disyuntiva: (I) el mayoritario, que la población indígena sea mayoría en la institución educativa oficial- o (II) el del proyecto etnoeducativo que la institución educativa oficial tenga un proyecto etnoeducativo. La utilización de estos criterios fue lo que determinó que, en el caso de la Institución Educativa Municipal El Encano, se reportaran para el concurso público de méritos los cargos ocupados en provisionalidad por los docentes pertenecientes a la Comunidad Indígena Quillasinga ya que, según se encuentra probado el expediente, en la mencionada institución educativa (I) la población indígena Quillasinga no es mayoría sino que representa aproximadamente el 29% de la totalidad de los estudiantes y (III) no existe un proyecto etnoeducativo.              

RESGUARDO INDÍGENA QUILLASINGA “REFUGIO DEL SOL”, VS EL MUNICIPIO DE PASTO Y LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN.                ¿Puede un Municipio determinar los criterios a aplicar para que en un centro educativo se realice o no un concurso de méritos para suplir las  vacantes temporales ocupadas por docentes de una comunidad indígena, sin violar el derecho a la consulta previa y a la etnoeducación?              Un Municipio no puede determinar los criterios a aplicar para que en un centro educativo se realice o no un concurso de méritos para suplir las vacantes temporales ocupadas por docentes de una comunidad indígena, sin violar el derecho a la consulta previa y a la etnoeducación, porque la aplicación de los criterios es, indudablemente, una medida administrativa que afecta directamente a la Comunidad Indígena y, en ese sentido, no debió haber sido adoptada unilateralmente por el demandado sin antes surtir un proceso de con la comunidad.       "(...)

Para resolver de fondo el asunto planteado, recuérdese que el Municipio de Pasto usó para la identificación de las vacantes que no se reportarían al concurso público de méritos dos criterios en forma disyuntiva: (I) el mayoritario -que la población indígena sea mayoría en la institución educativa oficial- o (II) el del proyecto etnoeducativo -que la institución educativa oficial tenga un proyecto etnoeducativo. La utilización de estos criterios fue lo que determinó que, en el caso de la Institución Educativa Municipal El Encano, se reportaran para el concurso público de méritos los cargos ocupados en provisionalidad por los docentes pertenecientes a la Comunidad Indígena Quillasinga ya que, según se encuentra probado el expediente, en la mencionada institución educativa (I) la población indígena Quillasinga no es mayoría sino que representa aproximadamente el 29% de la totalidad de los estudiantes y (II) no existe un proyecto etnoeducativo.

A la luz de estos hechos encuentra la Sala que se presentó una vulneración del derecho fundamental a la consulta previa de la Comunidad Indígena Quillasinga por parte del Municipio de Pasto pues la aplicación de los criterios a los que se ha hecho referencia es, indudablemente, una medida administrativa que afecta directamente a la Comunidad Indígena Quillasinga y, en ese sentido, no debió haber sido adoptada unilateralmente por el demandado sin antes surtir un proceso de consulta (...)».

T-235-2011

"La Gobernadora de una comunidad indígena interpuso acción de tutela en contra de la autoridad municipal y del comité local de prevención y atención de desastres, por su actitud omisiva frente a la crisis invernal, que afecto en gran medida a su comunidad.

Dentro de las principales afectaciones sufridas están la destrucción de la escuela indígena, la destrucción de los caminos, la destrucción de muchas casas y la avería de otras tantas.

"CABILDO MAYOR INDÍGENA DEL CAÑÓN DEL RÍO PEPITAS VS LA ALCALDÍA MUNICIPAL DE DAGUA.   ¿Puede una alcaldía negar asistencia  a una comunidad indígena afectada, para mitigar los efectos del invierno aduciendo la falta de presupuesto, sin violar los derechos fundamentales al territorio colectivo; a la vivienda digna; a la educación de los menores del resguardo; y a la prevención y atención de desastres de la comunidad indígena, en relación con la seguridad e integridad personal de los miembros del resguardo?    "Una alcaldía no puede negar la asistencia a una comunidad indígena afectada, para mitigar los efectos del invierno aduciendo la falta de presupuesto, porque viola los derechos fundamentales al territorio colectivo; a la vivienda digna; a la educación de los menores del resguardo; y a la prevención y atención de desastres de la comunidad indígena, en relación con la seguridad e integridad personal de los miembros del resguardo, teniendo en cuenta que:

1. El riesgo de la comunidad indígena es latente por su ubicación en la ladera del rio.

2. Dentro de los daños provocados por la ola invernal están la afectación a la escuela indígena, lo que afecta el derecho a la educación de los menores de la comunidad.

3. La falta de disponibilidad económica del municipio no es excusa para no cumplir sus obligaciones respecto a los derechos fundamentales de la comunidad indígena.

4. Si bien es cierto la satisfacción de las obligaciones prestacionales del Estado se cumplen progresivamente, en su desarrollo no puede haber discriminación y no es legitima la inacción del Estado porque siempre se tiene el deber de buscar una mayor cobertura de los servicios.

5. La restricción en el presupuesto solo tiene el alcance de adecuar las acciones del Estado a unos tiempos razonables, pero no tiene la entidad suficiente para justificar su no realización.

(...)  De los hechos comprobados en este trámite se infiere de manera evidente que tanto el territorio colectivo como las mejoras y demás edificaciones del resguardo del cañón del río pepitas enfrentan un riesgo permanente en razón de su ubicación al margen del río pepitas. Además, está acreditada la vulneración efectiva al derecho a la vivienda digna de algunos miembros de la comunidad y la afectación a las instalaciones de la escuela Indio Agualongo, lo que supone una lesión en los elementos de acceso y calidad del derecho a la educación de los menores que habitan el resguardo. Resulta claro, así mismo, que en las especiales condiciones de este trámite, los riesgos trascienden las mejoras específicas de algunos miembros de la comunidad y se convierten en un riesgo para la seguridad del territorio colectivo de la comunidad tutelante.

En relación con la restricción presupuestal propuesta por el municipio como obstáculo para atender la situación del río pepitas, resulta importante efectuar algunas precisiones desde el punto de vista constitucional: (I) la ausencia de disponibilidad económica, en principio, no justifica el incumplimiento de las obligaciones correlativas a la eficacia de los derechos fundamentales; sin embargo, (II) es legítimo que algunas facetas prestacionales de los derechos se satisfagan en un proceso progresivo, acorde con el nivel de desarrollo económico del Estado. En ese caso, sin embargo (III) debe observarse plenamente la prohibición de discriminación, (IV) la inacción del Estado no es legítima pues el cumplimiento progresivo se logra dando pasos hacia una mayor cobertura y evitando retrocesos injustificados (irrazonables y desproporcionados).

Con todo, la comprobación de los obstáculos financieros  (V) corresponde a las autoridades públicas pues son estas (especialmente si se trata de entes territoriales) quienes tienen la información pertinente. Por lo tanto, la alegación de una imposibilidad económica “genérica” no es aceptable desde un punto de vista constitucional; (VI) el manejo indebido de los recursos públicos tampoco exime a las autoridades de cumplir con sus obligaciones en virtud del principio según el cual nadie puede alegar su propia culpa y el mandato de eficacia de los derechos fundamentales (art. 2 CP.)

En el caso sub exánime, es importante recordar -siguiendo lo expresado por el Consejo de Estado en fallo citado (Supra, fundamentos de la decisión, considerando 14), que la ley 550 de 1999 no establece que el trámite de reestructuración de pasivos suspenda obligación alguna del Estado, así que la posibilidad de tomar en cuenta la restricción presupuestal del municipio de Dagua se limita a la determinación de plazos adecuados para el cumplimiento de lo dispuesto en sede judicial (...)».

SENTENCIA T-116 DE 2011

"La Secretaría de Educación del Departamento del Cauca convocó a las autoridades tradicionales indígenas del Cauca a una mesa de trabajo con el acompañamiento del Ministerio de Educación Nacional con el fin de determinar los establecimientos educativos oficiales que se encuentran ubicados en territorios indígenas y atienden población indígena. Luego de la realización de la mesa de trabajo el Gobernador del departamento del Cauca, expidió un Decreto, determinando los establecimientos educativos ubicados en territorios indígenas y atienden población indígena. Posteriormente, dicho decreto fue modificado, excluyendo entre otros centros educativos, el centro educativo Promoción Social Guanacas, por considerar que no se encontraba dentro de territorios indígenas

Por dicha razón, la Gobernadora del Resguardo Indígena Páez de la Gaitana  interpuso acción de tutela, exigiendo la protección de los derechos fundamentales a la consulta previa y a una educación que respete y desarrolle la identidad cultural de su resguardo, los cuales considera que están siendo vulnerados al excluir, sin consulta previa, a la Institución Educativa Promoción Social de Guanacas de los centros educativos que se encuentran ubicados en territorios indígenas y atienden población indígena, lo cual descarta la aplicación de una política etnoeducativa en la referida entidad.

"RESGUARDO INDÍGENA PÁEZ DE LA GAITANA VS. EL DEPARTAMENTO DEL CAUCA.    ¿Puede el gobernador del Departamento del Cauca, excluir mediante decreto, que no fue consultado con las comunidades indígenas, el centro educativo Promoción Social Guanacas, de los centros educativos ubicados en territorios indígenas y que atienden población indígena, sin violar el derecho a la consulta previa y a una educación que respete y desarrolle la identidad cultural de los pueblos indígenas?        "El gobernador del Departamento del Cauca, puede excluir mediante decreto, que no fue consultado con las comunidades indígenas, el centro educativo Promoción Social Guanacas, de los centros educativos ubicados en territorios indígenas y que atienden población indígena, sin violar el derecho a la consulta previa y a una educación que respete y desarrolle la identidad cultural de los pueblos indígenas, porque:

1. La exclusión de Instituciones Educativas es una medida administrativa que afecta directamente a la Comunidades Indígenas y, en ese sentido, no debió haber sido adoptada unilateralmente sin antes surtir un proceso de consulta.

2. El 45.5% de los estudiantes del ese centro educativo pertenecen a la etnia Páez, porcentaje que si bien no constituye la mayoría representa una porción importante de la población estudiantil.

3. Como consecuencia de la exclusión, una institución educativa en la que estudian, en una proporción significativa, miembros de la Comunidad Indígena Páez, no tendrá una política etnoeducativa, lo que repercute directamente en el goce del derecho a una educación que respete y desarrolle la identidad cultural.

4. Resulta contrario al principio de buena fe hacer creer a las comunidades indígenas que el proceso de consulta previa había concluido exitosamente al llegarse a un acuerdo sobre los establecimientos educativos oficiales en los que se aplicaría una política etnoeducativa y después, de forma unilateral, transgredir los compromisos adquiridos modificando los centros educativos.

5. La Comunidad Indígena Páez no podrá participar en el proceso educativo que adelantan sus miembros en el establecimiento educativo mencionado como lo prevén el artículo 27 del Convenio 169 de la OIT, la ley 115 de 1994 y el decreto 804 de 1995.

(…) la Sala que se presentó una vulneración del derecho fundamental a la consulta previa de la Comunidad Indígena Páez de la Gaitana por parte del Departamento del Cauca. En efecto, la exclusión de la Institución Educativa Promoción Social de Guanacas y sus respectivas sedes del decreto 0591 de 2009 es, indudablemente, una medida administrativa que afecta directamente a la Comunidad Indígena Páez de la Gaitana y, en ese sentido, no debió haber sido adoptada unilateralmente por el demandado a través del decreto 0102 de 2010 sin antes surtir un proceso de consulta con la misma.

La afectación directa se hace patente si se tiene en cuenta que, de los 545 estudiantes matriculados en el mencionado establecimiento educativo, 248 –el 45.5%- pertenecen a la etnia Páez según el último estudio técnico realizado por los Servicios Informáticos del Sector Educativo de la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca, porcentaje que si bien no constituye la mayoría representa una porción importante de la población estudiantil. Esta circunstancia fáctica lleva a la conclusión de que, como consecuencia de la exclusión, una institución educativa en la que estudian, en una proporción significativa, miembros de la Comunidad Indígena Páez de la Gaitana no tendrá una política etnoeducativa y que la Comunidad Indígena Páez de la Gaitana no podrá participar en el proceso educativo que adelantan sus miembros en el establecimiento educativo mencionado. Lo anterior sin duda alguna repercute directamente en el goce del derecho a una educación que respete y desarrolle la identidad cultural en cabeza de la Comunidad Indígena Páez de la Gaitana y sus miembros. (…)

Para la Sala resulta contrario al principio de buena fe hacer creer al CRIC que el proceso de consulta previa había concluido exitosamente al llegarse a un acuerdo sobre los establecimientos educativos oficiales en los que se aplicaría una política etnoeducativa y después, de forma unilateral, transgredir los compromisos adquiridos. (…)

Así mismo la Sala considera que, como consecuencia de la exclusión mencionada, se configuró una violación del derecho fundamental de la Comunidad Indígena Páez de la Gaitana y sus miembros a una educación que respete y desarrolle su identidad cultural por dos razones.

En primer lugar ya que una institución educativa en la que estudian, en proporción importante -45.5%-, miembros de la etnia Páez no les ofrecerá una educación que respete y desarrolle su identidad cultural a pesar de que la Constitución (artículo 68) y el Convenio 169 de la OIT (artículo 27), les reconocen ese derecho a los integrantes de los grupos étnicos.

En segundo lugar debido a que la Comunidad Indígena Páez de la Gaitana no podrá participar en el proceso educativo que adelantan sus miembros en el establecimiento educativo mencionado como lo prevén el artículo 27 del Convenio 169 de la OIT, la ley 115 de 1994 y el decreto 804 de 1995. Ya se explicó que, según el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas  y la jurisprudencia constitucional, la participación de la comunidad étnica tiene importancia crucial para la satisfacción de los componentes de este derecho, hasta el punto de que esta última ha estimado que es “el elemento determinante que marca la diferencia entre la etnoeducación y la educación tradicional”.  (…)

C-490 de 2011

Control de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria No. 190/10 Senado – 092/10 Cámara “por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones”.     ¿Puede el Congreso de la República expedir una ley con una disposición que regule la inscripción de candidatos de las circunscripciones especiales de minorías étnicas, sin realizar consulta previa con las comunidades indígenas, sin violar el derecho de estas comunidades de ser consultadas sobre aquellas decisiones legislativas o administrativas que  las afecten directamente?               El Congreso de la República no puede expedir una ley con una disposición que regule la inscripción de candidatos de las circunscripciones especiales de minorías étnicas, sin realizar consulta previa con las comunidades indígenas, sin violar el derecho de estas comunidades de ser consultadas sobre aquellas decisiones legislativas o administrativas que  las afecten directamente, porque dicha disposición fija reglas sobre la representación democrática de las comunidades diferenciadas y, por ende, afectan directamente sus intereses en tanto grupos étnicos reconocidos por la Constitución. (…) Para el presente asunto, la Corte encuentra que la previsión contenida en el inciso tercero del artículo 28 del Proyecto afecta directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes, por lo que debió someterse al procedimiento de consulta previa.  En efecto, de acuerdo con esa previsión se fija la regla según la cual en las circunscripciones especiales por minorías étnicas la inscripción de las listas solo podrá ser realizada por partidos y movimientos que hubiesen obtenido su personería jurídica con fundamento en el régimen excepcional previsto en la ley para tales minorías o por organizaciones sociales integradas por miembros de dichas comunidades, reconocidas por el Ministerio del Interior y de Justicia. Se observa que esta disposición fija reglas sobre la representación democrática de las comunidades diferenciadas y, por ende, afectan directamente sus intereses en tanto grupos étnicos reconocidos por la Constitución. (…)»

C-366-2011

Control de Constitucionalidad de la Ley 1382 de 2010, "Por medio de la cual se modifica la Ley 685 de 2001 (Código de Minas)".              ¿Puede el Congreso de la República expedir una Ley por medio de la cual se modifica sustancialmente el Código de Minas, sin haber llevado realizado primero el procedimiento consulta previa con las comunidades indígenas y tribales, sin violar el derecho fundamental de estas comunidades de ser consultadas en aquellos asuntos que las afectan directamente? "El Congreso de la República, no puede expedir una Ley por medio de la cual se modifica sustancialmente el Código de Minas, sin haber llevado realizado primero el procedimiento consulta previa con las comunidades indígenas y tribales, sin violar el derecho fundamental de estas comunidades de ser consultadas en aquellos asuntos que las afectan directamente, porque:

1. La ley contiene diversas e importantes reformas a distintos aspectos del Código de Minas, que modifican o adicionan reglas legales que son aplicables respecto del aprovechamiento minero en los territorios indígenas y afrodescendientes. 

2. Existe un consenso, tanto en la jurisprudencia constitucional como en el derecho internacional de los derechos humanos, respecto de la estrecha relación entre la salvaguarda de la identidad diferenciada de las comunidades étnicas y su participación en el diseño y ejecución de medidas legislativas y administrativas relacionadas con la explotación de los recursos naturales en sus territorios, entre ellos los mineros.  Esto debido a la especial significación que para dicha identidad tiene el vínculo entre la comunidad y la tierra en que se asiente, que se extiende a los recursos naturales en ella contenidos.

3. No es viable desagregar de la norma en aquellos preceptos que afectan o no a los pueblos étnicos, ya que las disposiciones del código de minas (I) no prevén un régimen autónomo y separado para la actividad minera en las zonas en que se asientan las comunidades indígenas y afrodescendientes; y (II) confieren naturaleza exhaustiva y prevalente al Código de Minas.

(…) el Código de Minas no plantea un régimen de exclusión a la actividad minera en dichas áreas.  Antes bien, permite que en esas zonas se adelanten labores de exploración y explotación, solo que lo somete a determinadas condiciones y requisitos. Esto implica una consecuencia jurídica de nodal importancia para este caso, según la cual las disposiciones del Código de Minas son aplicables a la actividad minera desarrollada en los territorios indígenas y afrodescendientes.  Esto por la simple razón que el ordenamiento jurídico (I) no prevé un régimen autónomo y separado para la actividad minera en las zonas en que se asientan las comunidades indígenas y afrodescendientes; y (II) confiere naturaleza exhaustiva y prevalente al Código de Minas, (...)

En suma, la Corte concluye que la Ley 1382/10 contiene diversas e importantes reformas a distintos aspectos del Código de Minas, que modifican o adicionan reglas legales que son aplicables respecto del aprovechamiento minero en los territorios indígenas y afrodescendientes.  Estas disposiciones, por ende, afectan directamente a las comunidades étnicas, puesto que (I) como se indicó, son aplicables a la actividad minera en sus territorios ancestrales, de forma articulada con las condiciones y límites que el mismo Código de Minas prevé para la actividad minera en los territorios ancestrales; y (II) existe un consenso, tanto en la jurisprudencia constitucional como en el derecho internacional de los derechos humanos, respecto de la estrecha relación entre la salvaguarda de la identidad diferenciada de las comunidades étnicas y su participación en el diseño y ejecución de medidas legislativas y administrativas relacionadas con la explotación de los recursos naturales en sus territorios, entre ellos los mineros.  Esto debido a la especial significación que para dicha identidad tiene el vínculo entre la comunidad y la tierra en que se asiente, que se extiende a los recursos naturales en ella contenidos.  Por lo tanto, la Ley 1382/10 debió ser objeto de procedimiento de consulta previa de medidas legislativas, con sujeción a los requisitos y condiciones jurídicas y materiales descritas en este fallo. (…)

Además, el carácter extenso y detallado de la reforma al Código de Minas contenida en la Ley 1382/10 se explica en que el hecho que, lejos de tratarse de un ajuste puntual a ese Código, en realidad conforma una modificación profunda y sistemática, con uniformidad de criterio y destinada a reformular la regulación minera, con el fin de lograr un grupo definido de objetivos, descritos en el fundamento jurídico 34 de esta sentencia.  En ese sentido, teniéndose en cuenta que (I) todas las normas contenidas en la Ley 1382/10 son susceptibles de ser aplicadas en los territorios indígenas y afrodescendientes; (II) estas normas están articuladas sistemáticamente para la reformulación del concepto mismo de actividad minera en el país; y; (III) la explotación de los recursos mineros es un aspecto crucial en la protección de su diversidad étnica y cultural, no es viable desagregar de la norma acusada aquellos preceptos que afectan o no a los pueblos étnicos.  Esta circunstancia descarta, de suyo, la posibilidad de la inexequibilidad parcial de la normativa acusada. (...)».