REPRESENTANTES LEGÍTIMOS DE LAS COMUNIDADES

La Consulta Previa es un derecho fundamental de carácter constitucional de las minorías éticas para los proyectos de exploración o explotación de sus recursos naturales. Regulado por la Ley 21 de 1991, ratificado mediante el convenio de la O.I.T, de 1989.

Por otra parte, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, es el competente de coordinar Interinstitucionalmente la realización de la Consulta Previa con los Grupos étnicos, así como realizar las visitas de verificación en las áreas de los proyectos y hacer seguimiento a los acuerdos concertados.

Se constituye la Consulta Previa en un espacio de diálogo y concertación intercultural, que busca garantizar la participación real, oportuna y legitima de los Grupos étnicos en la toma de dediciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas, obras, proyectos o actividades susceptibles de afectarlas directamente; brindándoles la posibilidad de decidir sobre sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera y de controlar en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural.

Es la Dirección de Consulta Previa, la entidad encargada de velar y garantizar que el derecho fundamental de la consulta se realice con arreglo a las garantías constitucionales y con los representantes legítimos de las comunidades porque sin presencia de la autoridad competente, carece de validez, y no puede ser avalada por el Ministerio del Interior.

La Certificación de la existencia de grupos étnicos

A través del Decreto Nº 2893 de 2011 La Dirección de Consulta Previa, tiene la forma de emitir las certificaciones de presencia de Grupos Étnicos, que aseguran mayor precisión en las mismas.

 Así, en el Decreto mencionado en su artículo 16 numerales 4, 5 y 6, establecen las directrices para llevar a cabo la Certificación de la existencia de grupos étnicos de la siguiente manera:

“4. Realizar las visitas de verificación en las áreas donde se pretenda desarrollar proyectos, a fin de determinar la presencia de grupos étnicos, cuando así se requiera.

5. Expedir certificaciones desde el punto de vista cartográfico, geográfico o espacial, acerca de la presencia de grupos étnicos en áreas donde se pretenda desarrollar proyectos, obras o actividades que tengan influencia directa sobre estos grupos.

6. Verificar, antes del inicio de cualquier proceso de Consulta Previa, con las direcciones de asuntos indígenas, Rom y minorías, y de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, los registros actualizados de la representación legal de las autoridades de los grupos étnicos y conformación legitima de los espacios de concertación propios de cada uno de ellos en áreas donde se pretenda desarrollar proyectos, obras o actividades que tengan influencia directa sobre estos grupos”.

En el caso que se genere una confirmación  de presencia de comunidad étnica, en el área de influencia del proyecto, la consulta Previa se deberá  llevar a cabo. La Consulta Previa es un dialogo  intercultural  que busca garantizar la participación real, oportuna ( previa) y legitima de los grupos étnicos en la toma de decisiones proyectos o actividades que los afecten, además  de ser un derecho fundamental  de las minorías étnicas, que se fundamenta  en el Convenio Internacional 169 de la OIT, el cual fue ratificado por la ley 21 de 1991 en Colombia y hace parte del bloque constitucional y se reglamenta por el Decreto 1320 de 1998 y varias sentencias emitidas por la Corte Constitucional.

SENTENCIA T-693/11

"El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, mediante Resolución, otorgó licencia a la empresa Meta Petroleum Limited para la realización del proyecto Oleoducto de los Llanos, desde el campo Rubiales hasta las facilidades del CPF-Cusiana, sin cumplir con la consulta previa al Pueblo Indígena Achagua y Piapoco del Resguardo Turpial-La Victoria. Frente a esta situación, las autoridades indígenas solicitaron al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial la realización de la consulta previa, la cual fue negada bajo el argumento de que el Ministerio del Interior y de Justicia no certificó la existencia de comunidades indígenas o negras en el área de influencia del proyecto.

No obstante que la licencia no invadía el territorio de la comunidad indígena, la empresa petrolera, invadió el territorio de la comunidad, al abrir broches y construir carreteras dentro de terrenos prohibidos, lo que ha generado graves impactos en el resguardo y en la reserva forestal, la cual ha sido arrasada por aserradores furtivos. Igualmente, el proyecto ha causado impactos sobre la población, pues han aumentado las enfermedades por contaminación de las aguas, la deserción estudiantil y los embarazos de niñas y adolescentes.

"CABILDO INDÍGENA RESGUARDO TURPIAL, LA VICTORIA VS. LOS MINISTERIOS DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Y DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL Y LA EMPRESA META PETROLEUM LIMITED.             ¿Puede el Ministerio del Interior y de Justicia, certificar la no presencia de comunidades étnicas en el área de influencia de un proyecto, sólo con fundamento en una comunicación proveniente de una alcaldía municipal, sin violar los derechos fundamentales a la libre determinación, a la participación, a la consulta previa y a la integridad cultural de la comunidad indígena?          "El Ministerio del Interior y de Justicia, no puede certificar la no presencia de comunidades étnicas en el área de influencia de un proyecto, sólo con fundamento en una comunicación proveniente de una alcaldía municipal, sin violar los derechos fundamentales a la libre determinación, a la participación, a la consulta previa y a la integridad cultural de la comunidad indígena, porque la función del Ministerio es verificar la presencia de comunidades en el área de influencia de un proyecto, lo que significa, una constatación empírica que debe desarrollarse en campo con el fin de establecer de la manera más directamente posible la existencia o no de tales comunidades.

Tal verificación no se debe agotar en la presencia física o en la residencia, sino en el desarrollo actual y regular de prácticas tradicionales de supervivencia o simbólicas, tales como la caza, la pesca, la recolección de frutos, la práctica de rituales, entre otras más.

(…) El Ministerio del Interior alega que certificó que no existían comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto con fundamento en una comunicación que indicaba esto, proveniente de la alcaldía de Puerto López. Para la Sala este no es un argumento de recibo, pues la función del Ministerio es verificar la presencia de comunidades en el área de influencia de un proyecto, lo que significa, como bien lo señala el profesor Herinaldy Gómez de la Universidad del Cauca, “una constatación empírica que debe desarrollarse en campo con el fin de establecer de la manera más directamente posible la existencia o no de tales comunidades.” Además, como también afirma el profesor, esa verificación no se debe agotar “en la presencia física o en la residencia, sino en el desarrollo actual y regular de prácticas tradicionales de supervivencia o simbólicas, tales como la caza, la pesca, la recolección de frutos, la práctica de rituales, entre otras más.”

El Ministerio no llevó a cabo tal verificación en campo, con lo que incumplió sus obligaciones y condujo a la vulneración de los derechos de la comunidad demandante. La Sala advierte además que de haberse realizado la visita de campo, muy probablemente el Ministerio se habría percatado de las prácticas tradicionales que la comunidad desarrolla en el Charcón Humapo, lo que habría conducido a la realización de la consulta.  (…)»

Preconsulta

Busca hacer los primeros acercamientos entre las comunidades las instituciones del Estado y los particulares interesados (Empresa).

Se socializará la información relacionada con el proyecto.

Identifica los actores que intervendrán en el proceso: Representantes legítimos de las comunidades interesadas; representantes de la (s) empresa (s) interesadas; representantes de otros organismos estatales; representantes de los órganos de control-facultativo (Procuraduría General de la nación y Defensoría del pueblo), y representantes de organizaciones indígenas o étnicas.

Informa a la comunidad indígena y/o negra sobre qué es consulta previa y cómo se desarrolla el proceso de consulta (descripción de cada una de sus etapas).

Concertación de la metodología, Comunidad y Empresa interesada.

PRINCIPIOS ORIENTADORES DE LA CONSULTA PREVIA

BUENA FE: Es actuar con la verdad y con el propósito de ser rectos y transparentes.

TTRANSPARENCIA: Es la coherencia que existe entre lo que se dice y lo que se hace. Las comunidades deben tener conocimiento pleno del proyecto y de las actividades  que se realizarán  en su territorio. 

COMUNICACION INTERCULTURAL Y BILINGÜISMO: El proceso de consulta deberá ser adecuado a cada una de las culturas propias de los Grupos Étnicos que se pretenda consultar, se realizara siempre que sea posible dentro del territorio de la comunidad  consultada según lo concertado por las partes, debe existir un diálogo fluido entre las partes, se debe garantizar la traducción a la lengua de las comunidades consultadas.

INFORMACION SUFICIENTE Y OPORTUNA: que la información suministrada a la comunidad sea completa, coherente, diáfana, suficiente y oportuna, y así garantizarle  el pleno conocimiento sobre el proyecto que se propone realizar en su territorio,  

LEGITIMIDAD: El proceso debe ser adelantado y coordinado por el Gobierno. Se realiza con la participación de las Autoridades legítimas de las comunidades.

PLURALISMO JURIDICO: Al aplicar la legislación nacional a las comunidades consultadas se deberán tomar en consideración sus costumbres o su derecho propio.  

CONGRUENCIA: Las medidas de prevención, mitigación control y adecuación que se establezcan, como resultado de la consulta deberán ser proporcionales a la magnitud y posibles efectos del proyecto o medida objeto de la consulta debidamente realizada y protocolizada.  

SENTENCIA T-379-2011

El municipio de Pasto utilizó para la identificación de las vacantes de maestros que no se reportarían al concurso público de méritos dos criterios en forma disyuntiva: (I) el mayoritario, que la población indígena sea mayoría en la institución educativa oficial- o (II) el del proyecto etnoeducativo que la institución educativa oficial tenga un proyecto etnoeducativo. La utilización de estos criterios fue lo que determinó que, en el caso de la Institución Educativa Municipal El Encano, se reportaran para el concurso público de méritos los cargos ocupados en provisionalidad por los docentes pertenecientes a la Comunidad Indígena Quillasinga ya que, según se encuentra probado el expediente, en la mencionada institución educativa (I) la población indígena Quillasinga no es mayoría sino que representa aproximadamente el 29% de la totalidad de los estudiantes y (III) no existe un proyecto etnoeducativo.              

RESGUARDO INDÍGENA QUILLASINGA “REFUGIO DEL SOL”, VS EL MUNICIPIO DE PASTO Y LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN.                ¿Puede un Municipio determinar los criterios a aplicar para que en un centro educativo se realice o no un concurso de méritos para suplir las  vacantes temporales ocupadas por docentes de una comunidad indígena, sin violar el derecho a la consulta previa y a la etnoeducación?              Un Municipio no puede determinar los criterios a aplicar para que en un centro educativo se realice o no un concurso de méritos para suplir las vacantes temporales ocupadas por docentes de una comunidad indígena, sin violar el derecho a la consulta previa y a la etnoeducación, porque la aplicación de los criterios es, indudablemente, una medida administrativa que afecta directamente a la Comunidad Indígena y, en ese sentido, no debió haber sido adoptada unilateralmente por el demandado sin antes surtir un proceso de con la comunidad.       "(...)

Para resolver de fondo el asunto planteado, recuérdese que el Municipio de Pasto usó para la identificación de las vacantes que no se reportarían al concurso público de méritos dos criterios en forma disyuntiva: (I) el mayoritario -que la población indígena sea mayoría en la institución educativa oficial- o (II) el del proyecto etnoeducativo -que la institución educativa oficial tenga un proyecto etnoeducativo. La utilización de estos criterios fue lo que determinó que, en el caso de la Institución Educativa Municipal El Encano, se reportaran para el concurso público de méritos los cargos ocupados en provisionalidad por los docentes pertenecientes a la Comunidad Indígena Quillasinga ya que, según se encuentra probado el expediente, en la mencionada institución educativa (I) la población indígena Quillasinga no es mayoría sino que representa aproximadamente el 29% de la totalidad de los estudiantes y (II) no existe un proyecto etnoeducativo.

A la luz de estos hechos encuentra la Sala que se presentó una vulneración del derecho fundamental a la consulta previa de la Comunidad Indígena Quillasinga por parte del Municipio de Pasto pues la aplicación de los criterios a los que se ha hecho referencia es, indudablemente, una medida administrativa que afecta directamente a la Comunidad Indígena Quillasinga y, en ese sentido, no debió haber sido adoptada unilateralmente por el demandado sin antes surtir un proceso de consulta (...)».

T-235-2011

"La Gobernadora de una comunidad indígena interpuso acción de tutela en contra de la autoridad municipal y del comité local de prevención y atención de desastres, por su actitud omisiva frente a la crisis invernal, que afecto en gran medida a su comunidad.

Dentro de las principales afectaciones sufridas están la destrucción de la escuela indígena, la destrucción de los caminos, la destrucción de muchas casas y la avería de otras tantas.

"CABILDO MAYOR INDÍGENA DEL CAÑÓN DEL RÍO PEPITAS VS LA ALCALDÍA MUNICIPAL DE DAGUA.   ¿Puede una alcaldía negar asistencia  a una comunidad indígena afectada, para mitigar los efectos del invierno aduciendo la falta de presupuesto, sin violar los derechos fundamentales al territorio colectivo; a la vivienda digna; a la educación de los menores del resguardo; y a la prevención y atención de desastres de la comunidad indígena, en relación con la seguridad e integridad personal de los miembros del resguardo?    "Una alcaldía no puede negar la asistencia a una comunidad indígena afectada, para mitigar los efectos del invierno aduciendo la falta de presupuesto, porque viola los derechos fundamentales al territorio colectivo; a la vivienda digna; a la educación de los menores del resguardo; y a la prevención y atención de desastres de la comunidad indígena, en relación con la seguridad e integridad personal de los miembros del resguardo, teniendo en cuenta que:

1. El riesgo de la comunidad indígena es latente por su ubicación en la ladera del rio.

2. Dentro de los daños provocados por la ola invernal están la afectación a la escuela indígena, lo que afecta el derecho a la educación de los menores de la comunidad.

3. La falta de disponibilidad económica del municipio no es excusa para no cumplir sus obligaciones respecto a los derechos fundamentales de la comunidad indígena.

4. Si bien es cierto la satisfacción de las obligaciones prestacionales del Estado se cumplen progresivamente, en su desarrollo no puede haber discriminación y no es legitima la inacción del Estado porque siempre se tiene el deber de buscar una mayor cobertura de los servicios.

5. La restricción en el presupuesto solo tiene el alcance de adecuar las acciones del Estado a unos tiempos razonables, pero no tiene la entidad suficiente para justificar su no realización.

(...)  De los hechos comprobados en este trámite se infiere de manera evidente que tanto el territorio colectivo como las mejoras y demás edificaciones del resguardo del cañón del río pepitas enfrentan un riesgo permanente en razón de su ubicación al margen del río pepitas. Además, está acreditada la vulneración efectiva al derecho a la vivienda digna de algunos miembros de la comunidad y la afectación a las instalaciones de la escuela Indio Agualongo, lo que supone una lesión en los elementos de acceso y calidad del derecho a la educación de los menores que habitan el resguardo. Resulta claro, así mismo, que en las especiales condiciones de este trámite, los riesgos trascienden las mejoras específicas de algunos miembros de la comunidad y se convierten en un riesgo para la seguridad del territorio colectivo de la comunidad tutelante.

En relación con la restricción presupuestal propuesta por el municipio como obstáculo para atender la situación del río pepitas, resulta importante efectuar algunas precisiones desde el punto de vista constitucional: (I) la ausencia de disponibilidad económica, en principio, no justifica el incumplimiento de las obligaciones correlativas a la eficacia de los derechos fundamentales; sin embargo, (II) es legítimo que algunas facetas prestacionales de los derechos se satisfagan en un proceso progresivo, acorde con el nivel de desarrollo económico del Estado. En ese caso, sin embargo (III) debe observarse plenamente la prohibición de discriminación, (IV) la inacción del Estado no es legítima pues el cumplimiento progresivo se logra dando pasos hacia una mayor cobertura y evitando retrocesos injustificados (irrazonables y desproporcionados).

Con todo, la comprobación de los obstáculos financieros  (V) corresponde a las autoridades públicas pues son estas (especialmente si se trata de entes territoriales) quienes tienen la información pertinente. Por lo tanto, la alegación de una imposibilidad económica “genérica” no es aceptable desde un punto de vista constitucional; (VI) el manejo indebido de los recursos públicos tampoco exime a las autoridades de cumplir con sus obligaciones en virtud del principio según el cual nadie puede alegar su propia culpa y el mandato de eficacia de los derechos fundamentales (art. 2 CP.)

En el caso sub exánime, es importante recordar -siguiendo lo expresado por el Consejo de Estado en fallo citado (Supra, fundamentos de la decisión, considerando 14), que la ley 550 de 1999 no establece que el trámite de reestructuración de pasivos suspenda obligación alguna del Estado, así que la posibilidad de tomar en cuenta la restricción presupuestal del municipio de Dagua se limita a la determinación de plazos adecuados para el cumplimiento de lo dispuesto en sede judicial (...)».